En el dictamen, el procurador general interino, Eduardo Casal, evaluó que "los argumentos expuestos en la norma impugnada no alcanzan para fundar un estado de necesidad que permita legitimar la suspensión de la concurrencia a los establecimientos educativos en todos sus niveles".

El procurador señaló que la orden dictada en el DNU 241 "a la que la actora atribuye ilegitimidad y lesión al régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, representa una conducta explícita de la demandada, con entidad suficiente para sumir a la peticionante en un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica ".

Se trata de un dictamen no vinculante, con el cual puede o no coincidir la Corte Suprema, pero que habilita a partir de ahora a que haya pronunciamiento cuando está al borde de finalizar el plazo establecido por el decreto cuestionado en lo que hace a las clases presenciales.

Casal dijo que "las obligaciones que atañen a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación", y en "la dinámica de la distribución de competencias en el campo de la salud, entre ambas jurisdicciones (Estado Nacional, por un lado, y provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el otro), la tendencia que prevalece es el abandono de la técnica de la separación absoluta de aquéllas entre el Estado central y sus miembros –sus competencias exclusivas–, para afianzar el esquema de las compartidas o concurrentes".

El Procurador valoró que "el poder de policía en materia de salud, si bien debe ser ejercido en principio por los entes locales, es una competencia concurrente entre Nación, provincias y Ciudad de Buenos Aires en determinadas circunstancias".

La salud –agregó- "para un ámbito interjurisdiccional (en el caso, el AMBA), cuando existen razones de emergencia como las que se viven actualmente debido a la pandemia y la posibilidad de mayor transmisión del virus COVID 19 por motivos fácticos, tales como el uso del transporte entre jurisdicciones y la misma forma de propagación del virus, que no reconoce fronteras territoriales, lo que conduce a que sea el Estado Nacional el competente para regular la materia en cuestión en estas circunstancias, de tal modo que no se viola por ello la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, que conserva su competencia concurrente en materia de salud en lo que se limita a su jurisdicción y no tiene efectos más allá de ella".

Pero -y ahí deviene la inconstitucionalidad- es el Congreso Nacional el que debe intervenir para tomar dicha decisión pues "el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994", según indicó el procurador.

"Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad", agregó.

Por otro lado, Casal estimó válidos los argumentos de la Ciudad respecto de que no hay datos certeros que funden la suspensión de clases frente al avance del coronavirus.

"No ha sido debidamente acreditado que el dictado de clases presenciales haya sido la causa del agravamiento de la situación sanitaria a la que aludió el decreto impugnado, en cuyos considerandos se efectúan afirmaciones genéricas acerca de la necesidad de reducir la circulación de personas y el uso del transporte público, sin precisar adecuadamente la supuesta relación directa e inmediata entre las actividades de educación presencial y el crecimiento exponencial de casos en la región", afirmó el procurador.

"A lo expuesto cabe agregar que tampoco permite tener por acreditada la necesidad de restringir el acceso a los establecimientos educativos sin cumplir con el trámite legislativo pertinente, lo afirmado en los considerandos de la norma atacada en cuanto al incremento de la representación en los casos confirmados de los menores entre seis y diecisiete años, ni que los grupos de edad de trece a dieciocho y de veinte a veintinueve años son los que mayor aumento relativo presentaron en las últimas semanas", concluyó.